A l’origine, il y a le bitcoin. Depuis ont été crées d’autres crypto-actifs comme l’ether ou le ripple : la Banque de France recense 1300 types de crypto-actifs en mars 2018.

Les crypto-actifs peuvent aussi prendre la forme de tokens (jetons), souvent émis dans le cadre d’initial coin offering (ICO), avec des fonctionnalités variées (souvent droits d’usage et plus rarement droits de vote et/ou droits financiers).   
Afin de permettre l’échange de ces crypto-actifs, un marché secondaire a émergé et se développe de manière exponentielle.  L’on y trouve différentes catégories d’acteurs :
 

• des  opérateurs dits « OTC » qui facilitent les transactions gré à gré entre acheteurs et vendeurs soucieux de discrétion, et pour des montants importants. Dans la mesure où les crypto-actifs ne sont pas (sauf exceptions) des instruments financiers, ces opérations ont lieu aujourd’hui en dehors de toute réglementation. 
• des plateformes d’échanges décentralisées, utilisant la technologie blockchain pour permettre des échanges pair à pair.
• des plateformes d’échange « centralisées », qui opèrent « offchain », en dehors de la blockchain, via des sites web « classiques ».  Certaines d’entre elles , comme Coinbase,  ont accédé au statut envié de « licornes ».

Réglementation sous l'angle « ANTI-BLANCHIMENT »

La 4^e Directive relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (appelée désormais « cinquième directive anti-blanchiment) est en voie d’être révisée.
Seront ainsi soumis aux obligations anti-blanchiment les professionnels engagés dans les services d’échange entre des monnaies virtuelles et des monnaies fiat, ainsi que les “custodian wallet providers” définis comme les « entités qui fournissent des services de sauvegarde des clés privés pour le compte de leurs clients, de stockage et de transfert de monnaies virtuelles ». 

La proposition de directive ajoute une disposition qui fera couler beaucoup d’encre dans la communauté « crypto » puisqu’elle prévoit que, dans les deux ans du délai de transposition de la future directive, la Commission européenne devra proposer des mesures législatives visant à créer une base de données centrale enregistrant les identités des utilisateurs et les adresses des « wallets ».
Ce registre serait accessible aux organismes nationaux de lutte contre le blanchiment (Tracfin en France). Réglementation sous l'angle « MIFID » et  « Abus de Marché »

Une chose apparaît évidente pour quiconque s’intéresse aux services proposés par les plateformes  d’échange de crypto-actifs : ils s’apparentent, dans leur essence, à ceux offerts par les bourses.
Plusieurs régulateurs se sont ainsi engagés dans la voie d’une régulation des plateformes d’échange  sous un angle que nous appellerions en Europe « MIFID/Abus de marché » dans le but de protéger les investisseurs.
En termes de régulation, la situation sera différente selon que le crypto-actif dont il s’agit est un instrument financier ou non.


Le crypto-actif qualifié d’instrument financier

Si les crypto-actifs en question s’apparentent à des instruments financiers, les règles posées par la Directive MIFID II et la Directive « Abus de marché » s’imposeront. Ils ne pourront alors être négociés que via des plateformes MIFID compliant. Il devra s’agir d’une plateforme régulée et supervisée en tant que système multilatéral de négociations ((MTF).
En droit européen, pour retenir la qualification d’instrument financier, il faut s’intéresser à la nature du droit octroyé par le crypto-actif : s’il contient des droits analogues à ceux inhérents à un titre de capital ou un titre de créance, alors il s’agira d’un instrument financier (ce qui est rarement le cas en pratique).
 
Le crypto-actif non qualifié d’instrument financier

En Europe du moins, la plupart des crypto-actifs ne sont pas, aujourd’hui, des instruments financiers, même si le marché pourrait évoluer rapidement vers une tokenisation massive d’actifs, tels que des parts de fonds immobiliers, ce qui changerait considérablement la donne.
Malte s’est déjà dotée d’une législation complète (en vigueur en juillet 2018) sur la régulation des plateformes d’échanges (qui négocient des tokens non qualifiés d’instruments financiers), en les soumettant à un régime d’agrément par le régulateur financier (MFSA) et en les obligeant à respecter des règles « anti abus de marché » copiées-collées de la directive européenne éponyme.
La France devrait adopter d’ici la fin de l’année une approche similaire, en imposant un visa obligatoire pour les plateformes d’échange (et non seulement un visa optionnel comme envisagé dans la future loi Pacte pour les émetteurs d’ICOs « françaises »).
Une telle régulation à l’échelle européenne s’avérera indispensable tant certaines pratiques inacceptables (par exemple celle appelée « pump & dump ») sont devenues monnaie courante sur le marché secondaire des crypto-monnaies.


Thibault Verbiest , associé du Cabinet DS Avocats